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犯罪嫌疑人经初审被定罪，高等法院上诉庭推翻了定罪，终审法院接受政府上诉。

接下来就要分析，这两种版本的李斯特鸿沟分别是什么含义，以及，从中可以得到什么启示。[62] 参见[美]E. 博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，150页。

然而，即便是在成熟期的目的理性犯罪论体系，仍有其难以自圆其说之处。他还指出，自费尔巴哈以来，通过罪刑法定原则来实现的威吓性预防就是刑事政策的基础原则，构成要件的动机机能和保障机能是同一刑事政策之目标构想的两个方面。尽管罗克辛提出的目的理性犯罪论体系在初创期的理论形态并不成功，但它毕竟启开了一个全新理解刑法体系与刑事政策的思路。[64]在这样的社会背景下，如何化解由李斯特鸿沟所揭示的刑法教义学与刑事政策的紧张关系，是中国学者必须面对的难题。上文已述，李斯特的刑事政策的核心在于对罪犯的矫治和对犯罪的预防，因此，他的刑事政策概念与刑罚目的是紧密相连的。

紧接着对这一体系展开多维度的审视和批评。[61] 参见张乃根著：《西方法哲学史纲》（增补版），中国政法大学出版社2002年版，第330页。犯罪嫌疑人经初审被定罪，高等法院上诉庭推翻了定罪，终审法院接受政府上诉。

实际上香港特别行政区终审法院也说，表达自由这项权利包括了表达那些不为多数人所同意的、甚至被认为是侵犯性的观点的自由。但是无论是更多强调权利和自由，还是强调对于权利的合理限制，国旗的特殊性都不能陷入过于抽象的演绎，而应当结合具体的案情、社会背景、历史坐标进行精确定位。如存在两者含义有差别之处，将有文字专门指明。除此之外，香港特别行政区终审法院与美国最高法院在确认表达行为的法律地位时并无差别。

德州政府以刑事法律保护国旗的地位，被认为是以刑事惩罚禁止其所不喜欢的观点—反对或不尊重国旗。其内在逻辑是，政府本不应依靠其强势地位干预思想市场的自生自发秩序。

在焚烧国旗案中，德州政府被要求承担更多的举证责任，法院也对其提出的理由以更苛刻的态度进行审视，这就是推定违宪的效果。而高举残缺肮脏的国旗即表示相反的观点。《公约》第19条规定，对表达自由权的限制须为维护公共秩序所必要（necessary）,这里的必要是合比例原则的依据。[23]《基本法》作为构建香港特别行政区宪政基础和法治基础的文件，专设章节纳入公民基本权利是自然之举，不过法院在人权争议中援引《人权法案》仍然不失为保持司法审查制度之延续性的明智举措，更何况《人权法案》对于限制权利的明确规定更清晰地框定了公权力的边界。

前两项的审查在某种意义上都是合比例审查的铺垫，如果《国旗条例》—或者今后其他类型的法律—构成广泛限制，则政府必须提供更强有力的证词以通过更为严格的审查。例如在焚烧国旗案中，美国联邦最高法院首先根据若干先例判定焚烧国旗属于具有表达性质的行为，从而能够启动第一修正案的审查。即便涉及到国旗这样的特殊对象，行为的表达属性依然比较容易得到法官的承认。进而，根据涉诉刑事法律的性质，认定其为基于言论内容的限制，从而选定较严格的审查标准。

虽然从理论上讲，表达自由基本上是言论自由的同义转换，但是这两个表述并非没有各自独立存在的意义。所谓基于言论内容的限制是指，被诉限制言论自由的法律如果被认定其立法目的就是直接源于政府对于某言论议题或某观点的不同意，则此法律就构成基于言论内容的限制，必须对其采取最为严格的司法审查。

唯如此，才能尽可能地保护表达自由并实现个案正义。如前文所述，法院直接确认侮辱国旗属于表达行为，因此存在表达自由权问题。

关键是，政府所主张的另一利益—保护国旗作为国家象征—被法院认定是一项与言论内容相关的利益。然后认定保护国旗属于保护公共秩序之范围。除《基本法》的规定之外，《公约》第19条也对该项权利作出了确认，并直接使用了表达自由的表述（the right to freedom of expression），同时更具体地列举了表达自由权的法律限制。在《基本法》框架下，公共秩序是可以被政府援用的限制表达自由的法定理据，类似于美国宪法上的政府利益（legitimate governmental interest）。在美国焚烧国旗案中，德州政府未能提出令法院满意的政府利益—美国最高法院不允许政府以保护国旗作为政府利益以压制不同观点，因此在与第一修正案所保护的表达自由的较量中败下阵来。禁止侮辱国旗并不表示政府将在其他领域也强制推销其观点。

约翰逊于1984年参加了一场以反对里根政府为主题的抗议集会和游行，其间焚烧了一面美国国旗并伴有辱骂国旗的语言。二、表达自由的基础理论 （一）表达行为的界定 美国联邦最高法院在焚烧国旗案中处理的第一个问题是焚烧国旗是否属于言论自由，这与香港特别行政区终审法院的审查路径不同，因为后者已经根据《公约》及香港特别行政区《人权法案》的文字当然地接受了表达自由的基本权利地位。

美国最高法院大法官哈兰（Justice John Marshall Harlan II）在科恩诉加利福尼亚案中曾说：许多语言表达能起到双重传播功能：它不仅传播比较准确、有独立意义的思想，而且也能传播本来无法表达的情感。法官由此认定德州法律构成基于言论内容的限制，应适用最严格的审查标准。

就终审程序而言，事实不存在争议，唯一的法律问题即《国旗条例》和《区旗条例》是否违反《基本法》。但是，一旦将传播思想和观点作为言论自由权利的基础价值，就很自然会将某些具有同样功能的行为—象征性言论或非言论性表达[12]—纳入言论自由的视野。

[17]前引[3],p. 405. [18]前引[2]。（四）审查标准层面 第一，确认限制的属性—有限限制或广泛限制。但是就某一函数本身而言，却具有相对的稳定性。将象征性言论或非言论性表达纳入到言论自由的概念中并转换为表达自由，这是巨大的进步

在国旗案中，香港特别行政区终审法院强调，《国旗条例》禁止的只是侮辱国旗这种特定的表达形式，犯罪嫌疑人完全可以选择其他方式表达其抗议，因此对其表达自由权的限制是很有限的。[11]前引[3],p.410. [12]参见邱小平：《表达自由—美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第349页。

中国社会主义宪法指明了国家的属性和任务，且长期以来中国的公权力机关都有教化民众的职能或习惯，因此，表达自由的含义在内地必然要收敛一些。但正如本文第二部分所揭示的，支撑审查标准的是有关言论自由之价值以及政府角色的基础理论。

如果公共政策是可以讨论的，如果政府的组织和权限是可以讨论的，那么很自然的追问就是，为什么国旗的地位不可以讨论。究竟重要到什么程度才算作重要？国旗案似乎没有回答这个问题。

（四）审查标准层面 第一，确认限制的属性—有限限制或广泛限制。《基本法》第27条和《人权法案》第16条共同构成表达自由权的文本依据。《公约》第19条规定，对表达自由权的限制须为维护公共秩序所必要（necessary）,这里的必要是合比例原则的依据。实际上，《公约》以及作为其转化形式的《人权法》案具有超过香港特别行政区其他立法的地位，在回归之前的若干司法审查案件中，《人权法案》就已经作为人权保护的标准用于检验当局立法以及政府其他行为或措施的合法性了。

《公约》第19条第三款规定：本条第二款所规定的权利（即表达自由权）之行使附加了特殊的义务与责任。香港特别行政区终审法院于1999年审结的国旗案[2]是香港回归以来有关表达自由权的经典案例。

……侮辱国旗是一种非语言性言论或表达（a non - verbal speech or expression），本案涉及表达自由问题。法院尤其提到了表达自由包含了发表那些不为大多数所同意、甚至被多数认为是攻击性的观点的权利，这就隐含了对抗民主多数决和某些刑事控罪的理据，因为多数人的伦理观、价值观或情感感受常常成为社会管控甚至刑事惩罚的出发点。

关键是，政府所主张的另一利益—保护国旗作为国家象征—被法院认定是一项与言论内容相关的利益。与此同时，在个案处理上，两个法院又结合各自不同的社会背景保持了必要的差异性。